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律师事务所规模化理论:晋升合伙人竞赛章
来源: admin   发布时间: 2014-11-25   2688 次浏览   大小:   16px   14px   12px

     美国学者Marc Galanter与Thomas M. Palay1990年于《弗吉尼亚法学评论》(Virginia Law Review)上发表了《为什么大型律师事务所会越来越大:晋升合伙人竞赛与大型律师事务所规模的增涨》(Why the Big Get Bigger: The Promotion-to-Partner Tournament and the Growth of Large Law Firms)一文,并以此为基础于1994年出版发行《律师之间的竞赛:大型律师事务所的变迁》(Tournament of Lawyers:The Transformation of the Big Law Firm)一书。通过这篇论文及随后的著作,Marc Galanter与Thomas M. Palay首次从律师事务所内部管理角度出发,对美国律师事务所规模化发展的原因进行了分析。他们认为,律师事务所为了防范管理风险、鼓励非合伙律师创造更多的收入,就必须采用晋升合伙人比赛的管理模式,而这种管理规模最终必然会导致律师事务所规模的日益膨胀。下文将对Marc Galanter与Thomas M. Palay的“晋升合伙人比赛”(Promotion-to-Partner Tournament)理论的主要内容进行简要的介绍。 

    Marc Galanter与Thomas M. Palay通过对美国律师事务所自20世纪20年代以来的规模增涨的观察发现律师事务所的规模不是稳定增涨的,律师事务所律师人数不是每年在前一年基础上稳步地以一个相对固定数量增涨;而是呈加速度增涨,也就是指数式的增长,律师事务所律师人数每年在前一年基础上以一个相对固定的百分比增涨。Marc Galanter与Thomas M. Palay根据此观察结果进行了分析,提出了律师事务所规模化的晋升合伙人竞赛理论

一、律师事务所内部潜在的交易行为

    Marc Galanter与Thomas M. Palay提出,律师拥有的人力资本可以分为四大类:第一,进行法学教育和训练之前的才能,包括律师的天赋、一般性技能以及受到的一般教育;第二,律师受到的法学教育以及老律师对他言传身教的训练,这种教育与训练能培养出律师从事法律工作基本的知识与技能;第三,职业声望,律师通过这种职业声望向委托人和其他律师传递了关于他的学识、能力、道德品质等方面的信息,这种职业声望能够保证他获得业务;第四,与委托人的关系,律师为了培养与委托人的关系,往往需要付出大量的心血去结识委托人、与委托人交往并熟悉委托人的业务,这种关系也会为他带来更多的业务。由于律师的资质、机遇、身份背景以及投入的精力财力不同,律师之间所拥有的人力资本也是不平衡的。有的律师拥有大量的人力资本,如非常高的声望或者十分丰富的经验,这些人力资本能为他带来大量的业务,多到律师都没用足够的时间来做。

    另一方面,律师拥有的人力资本具有非排他性。律师人力资本的非排他性,表示在律师使用自己的人力资本获得收益的同时,其他人也可以使用律师的这些人力资本并获得同样的收益,并且其他人使用律师的人力资本不会影响到律师自己使用自己的人力资本,也不会影响到律师的收益。

    此外,根据律师的人力资本是否可以与其他律师分享,还可以把人力资本分为两大类,一种是能共享的,一种是不能共享的。能共享的人力资本包括律师的声望、技能等,律师可以借助自己的声望为其他律师招揽委托人,律师也可以把自己的技能传授给其他律师、帮助其他律师提高创收能力,这就是人力资本的可分享性。不能共享的人力资本包括律师天生的资质、法官对律师个人的认可、以及仅限于他的出庭机会等,这种人力资本具有极强的人身性,其他律师在客观上没办法与之分享。

    如果有的律师有大量的多余人力资本,那么律师不使用这些多余的人力资本就会白白浪费创造更多收益的机会;如果这些人力资本属于可分享的类型,那么律师可以允许别的律师使用这些多余的人力资本。与此同时,还有些律师人力资本不足,他要么仅限于使用自己那为数不多的人力资本创造着有限的收入,要么则可以向人力资本丰富的律师“借”一些来自己用,然后把一定的收入返还借给他人力资本的律师,最为他使用这些律师的人力资本的“租金”。

    这种有多余的人力资本与他人分享的律师,我们用P来表示;需要借用别人人力资本的律师我们称为A。此时还不存在律师事务所这种律师之间的组织形式,P和A都还是个人执业律师,也就是中国语境下的个体户。

    P有多余的人力资本,所以有多余的业务机会,但是P没用足够的时间去做这些业务,也就是说他自己的劳动力不足。A人力资本不够,找不到足够的业务,但A的劳动力却很多,有多余的精力来做更多的业务。为了发挥各自的优势创造共赢的局面,P会与A订立一份合同,P把多余的人力资本借给A,利用A的劳动力生产;P付给A一定的收入,作为A投入劳动之后的工资,或者当作A对他自己的人力资本投资后获得的回报。

    合同的履行往往需要有强制力保证实施,需要对合同的执行进行监督,还需要随实际情况的变化来调整合伙内容。一般可以通过两条路来实现此要求。一种完全通过市场机制来实现,一种是通过建立组织(也就是律师事务所)来实现。(1)通过市场机制实现合同的履行,P与A都保持个人执业的性质,之间没用组织上的关系,P把人力资本借给A,然后购买A的产品,P和A的行为通过市场和价格机制来规制。(2)通过建立律师事务所来分享P的人力资本,P雇用A,以组织的形式管理A,让A的劳动力与P的人力资本相结合生产出产品,然后付给A工资。律师通常愿意选择后一种方式。

    二、为什么要组织成为律师事务所来分享人力资本

    Marc Galanter与Thomas M. Palay对律师通过市场机制和通过律师事务所这种组织分享人力资本各自的交易成本进行了分析,认为在有交易成本的情况下,人力资本丰富的律师倾向于采用采用律师事务所的组织形式,在内部组织内部共享人力资本。

    制度经济学的创始人科斯在《企业的性质》一书中提出交易费用的概念,认为市场交易获得是有成本的,包括度量、界定和保障产权的费用,发现交易对象和交易价格的费用,讨价还价、订立合同的费用,督促契约条款严格履行的费用。市场机制是一种配置资源的手段,企业也是一种配置资源的手段,二者是可以相互替代的。如果市场交易费用大于企业内部组织成本的时候,人们就会倾向于将企业作为市场的替代物,组成企业组织生产。Marc Galanter与Thomas M. Palay套用了制度经济学的这种论述,认为律师事务所的产生是降低律师之间交易成本的产物。

    通常情况下,P和A为了规避风险,保证生产的稳定性,都倾向于签订长期合同。P和A如果单纯依靠市场机制联系起来的话,他们之间订立长期合同可能会遇到很多问题。

    P可能会担心A在履行合同时做出机会主义行为,也就是不诚信地履行合同获取不正当利益,比如:(1)A会把P出借给他的人力资本据为己有,例如A在做P介绍给他的业务时与P的委托人进行了大量的接触,A会在这个过程中把委托人对P的信赖与忠诚转化为对A自己的信赖与忠诚,把P的委托人据为己有;(2)A在P传授给他一些原本只有P才具有的专门技巧和知识后离开P或者威胁要离开P,P为了发掘出这些技巧和知识做出了大量的投入,P的这些投入在A离开或者威胁时尚未收回成本;(3)A可能会消极怠工,比如A没有培养起自己的人力资本以更有效的利用P的人力资本或者A有能力但故意不充分地使用P的人力资本,使P的人力资本得到了浪费而不能获得预期的回报。

    如果A的能力是一种种类物,没用A,P也能方便地雇用到别的律师来顶替A,那么A的这种机会主义行为对P影响不会太大。这个时候市场机制发挥了保护P的作用。但是如果A是不可替代的,A的能力是一种特定物,那么寻找A的替代者的成本就非常高昂,A的机会主义行为就会得逞,市场也就无法保护出租人力资本的律师免遭机会主义行为的损害。

    在P借给A人力资本、把P的人力在资本与A的劳动力结合之后,就形成了A独特的能力,这种能力往往是一种特定物。比如:(1)P所具有的技能是独特的。P把自己的这种独特技能传授给A后,A也就具有了P的这种特殊技能,在公开市场上很难找到同样受到P训练的律师。如果因为A的机会主义行为而要解雇A或替换掉A,就表示P要重新投入一定的成本训练A的替代者。(2)P与委托人的关系也是一种特定资本。如果P把与委托人的关系这种人力资本借给A使用,P在委托人关系上投入的成本就会面临风险,比如A可能在做业务的过程中,通过与P的委托人的接触,有可能会恶意地损害P的这种人际关系,也有可能把委托人转化为自己的委托人。(3)P的声望也是特定的,独特的,形成这种声望往往是长时间积累的结果,一旦被破坏,就很难重新建立。P把自己的声望借给A使用,A有可能会提供质量不高的服务,败坏P提供优质服务的名声;或者A也可能会说出一些不适当的话、披露一些应该保密的信息,败坏P诚实守信的名声。

    P的人力资本具有非排他性,P和其他很多人都可以同时使用。但是这些人中的任何一个人的机会主义行为都会损害此人力资本,从而使同时使用该人力资本的许多人都受到损害。更多人使用P多余的人力资本,生产效率就越高;而共享P的人力资本的人越多,发生机会主义行为的风险就越大。为了防范机会主义行为,P必须付出大量的成本来严密监管分享其人资的人们的行为,在完全市场机制下,这种监管成本是异常高昂的。

    A也担心P的机会主义行为。A担心的是P是不是会公平合理地对A付出的劳动力和人力资本给予应该的酬劳。

     理论上A与P可以在合同中约定根据A的产出付给A酬劳。这种约定的前提是合同各方可以方便地、明确地的了解到A的产出量,但是A的产出是服务,服务的多少和质量的好坏很难从服务本身观察到。如果根据A的工作时间来计算A的产出,那么很难知道A的工作时间中有多少是在提供有质量的服务、有多少是在浑浑噩噩中渡过的。所以,P对A的产出的评估通常都不会采用主观性的时间标准,都是采用主观性的评价。由于是主观性评估,即使P的评估不是很准确,A没有证据反驳,所以P就可能掩盖A的贡献。既然付出了大量的劳动仍可能得不到应有的回报,A就很可能消极怠工,从而造成P与A合作的低效率。

   除此之外,A为了更好的使用P特殊的人力资本而做出的某种付出,以培养自己相应的人力资本,在脱离与P的合同关系之后往往会变得毫无价值,如果A为帮助P增进对委托人业务的了解,学习了大量相关知识等。A付出了成本,当然不愿意随便脱离与P的合同关系,P因此获得与A交易的议价优势,并可以以此要挟A。面临这种风险,A很可能不愿意在生产中做出额外的付出。

    理想的市场状态下,P的人力资本与A的劳动力以及人力资本结合起来,可以使法律服务的效率最大化。但是由于机会主义行为的存在,P针对A的机会主义行为而必须付出大量的成本进行防范,A针对P的机会主义行为会消极怠工,P与A合作的效率大大降低。所以必须寻求市场机制之外的其他形式,比如律师事务所,来防范机会主义行为,保证生产效率的最大化。在组成律师事务所之后,P可以建立一种内部激励机制与管理制度,引导A的产出最大化,A也可以根据这种激励制度获得合理的回报。所以,律师事务所是律师之间分享人力资本、降低交易成本的产物。

三、为什么律师事务所会规模化发展

    律师事务所的规模化发展与律师事务所为防范机会主义行为而采取的激励制度与管理结构有关。

    律师在组建律师事务所时会产生一组矛盾:律师希望雇用尽可能多的律师来使用其人力资本,从而获得更多的收益,而雇用的律师越多,机会主义行为的可能性就越高,人力资本被损害的可能性就越高。律师必须选择一种合适的方式来防范风险的增加,律师事务所所选择的这种监管方式则最终造成了律师事务所规模化发展。

    1、为什么律师事务所规模会越来越大   

    为了保证合伙人的对自己的人力投资的投入能够获得足够的回报,律师事务所必须保证非合伙律师不会在获得合伙人的某些人力资本(入合伙人的技能以及委托人等)后离开。所以,律师事务所把非合伙律师的一部分工资以某种形式延后支付以作为担保,这种延后支付的工资的形式包括利润分红等。

    延后支付的工资只能保证非合伙律师不带着事务所的资源离开,不能保证他们不会消极怠工。就如前文所述,由于律所是根据非合伙律师的生产效率来计酬的,而生产效率是主观评估的,非合伙律师不相信自己的全力付出能受到相应的回报,因而会消极怠工。为了保证合伙人的人力资本能通过非合伙律师最大化的使用带来更多的收益,律师事务所必须为非合伙律师提供其他的激励措施,这种措施主要表现为“晋升合伙人竞赛”。

    在晋升合伙人竞赛中,每经过一段固定的时间,如果非合伙律师没有贸然离开后者没有消极怠工,律师事务所就会对没有从事机会主义行为予以奖励。律所同时会向非合伙律师们宣布,事务所将会对他们进行持续地考察,在考察结束之后将以晋升合伙人作为奖励。就这样,律师事务所在内部开展了一场所有非合伙律师都参与的竞赛。律师事务所根据非合伙律师提供的工作的质量以及非合伙律师为自己培养起来的人力资本来考察他们。要赢得竞赛,非合伙律师就要积累足够高的法律工作质量以及足够多的人力资本。固定期限结束后,律师事务所会根据对非合伙律师的考察结构把他们安置在事务所不同等级的职位上,而竞赛的获胜者,也就是前几名非合伙律师将晋升为合伙人。在竞赛中失败的非合伙律师,最后的结果则是不得不离开事务所。

    2、为什么律师事务所的规模化发展是指数式

    律师事务所以固定数量晋升非合伙律师,是非合伙律师努力工作的动力,同时也造成了律师事务所以指数式膨胀。

    Marc Galanter与Thomas M. Palay通过实证的观察发现,从1950到1990年美国大型律师事务所每年合伙人的晋升率是基本不变的。他们认为合伙人的晋升率不变的原因在于以下两点:(1)律所不会采用过高的晋升比率,因为合伙人没用提拔非合伙律师为合伙人的动力。晋升比率越高,就表示在晋升合伙人竞赛中的获胜者越多,越来越多的能力较低者进入获胜者的行列。由于合伙人之间往往是平分红利的,新晋升为合伙人的能力如果低于旧合伙人的平均水平,就意味着新合伙人未能帮助创造更高的收入,反而拉低了贡献更大的老合伙人红利。(2)律所不会采用过低的晋升率或降低现有的晋升率。晋升率过低,会使非合伙律师丧失在竞赛中获胜的信心而起不到应有的激励作用。降低晋升率,则会破坏非合伙律师对目前晋升率的期待,也会使律师事务所在征募新律师时给新律师一个该所不遵守承诺的印象。所以,律师一般既不会提高也不会降低晋升率,而是保持一个相对稳定的晋升率。

   非合伙律师与合伙人人数的比率也是相对固定的。合伙人的人力资本越多,就越希望雇用更多的非合伙律师来使用其多余的人力资本创造收益,但非合伙律师越多,合伙人面临的风险也就越大。所以,律师事务所雇用非合伙律师数量的多少取决于合伙人监管能力的高低。在监管制度和手段不放生大的变革下,合伙人监管能力是规定的,每名合伙人能监督的非合伙律师也是有限的。所以,非合伙律师与合伙人的人数比是一定的。

    某年里,律师事务所相对去下一年规模的膨胀率取决于三个因素:律师事务所里非合伙律师与合伙律师人数的比率、非合伙律师晋升率以及下一年雇用的新的非合伙律师的数量。正如前文所述,在非合伙律师与合伙人的比率以及晋升率是保持不变的。我们可以举一个具体例子。比如,去年某律师事务所的合伙人是5名,非合伙律师是20名,律师总数是25名,非合伙律师与合伙人的人数比保持为为4:1,每年保持以10%的速度晋升合伙人。那么,今年成为合伙人的律师为2名(20*10%=2),合伙人的总数增涨到7名。由于非合伙律师与合伙人的比率不变,那么按4:1的比率,7名合伙人一共需要配备28名非合伙律师。因为有两名非合伙律师晋升为了合伙人,今年只剩下18名律师,需要再雇用10名律师才能满足这个比率。28名非合伙律师以及7名合伙人,一共是35名,较去年增加了10名。律师事务所的律师总数会在去年的基础上增加10名,相当于是在去年的基础上增涨了40%,每年增加2名合伙人造成了律师事务所总人数每年40%速度的增涨。

    3、小型律师事务所

    尽管上面的分析认为律师事务所规模化是必然的,但是还是存在一些小型律师事务所。这些小型律师事务所的存在一般有三类情况。

    一类是处于大型律师事务所萌芽期的小型律师事务所。这种律师事务所采用与大型律师事务所一样的激励机制和管理模式,只要条件允许,经过一时间的发展,它们迟早也会发展称为大型律师事务所。

    一类是故意保持小规模的律师事务所。这种事务所的做法一般有两种,一种是不采用固定比例的晋升合伙人竞赛,而只是偶尔晋升。另一种是实行晋升零增涨的律师事务所,只有在合伙人离开而出现空缺的时候才会晋升合伙人。实行晋升零增涨的律师事务所为了保证对非合伙律师的激励,会要求合伙人定期退休制度,以定期出现合伙人的空缺。一些精品所(small boutique)就是这种做法。

    一类是缺乏多余的可共享人力资本的律师事务所。这也包括两种情况。一种是律师事务所的合伙人的人力资本没用多余的,刚刚够用他们自用的,他们不需要雇用更多的非合伙律师来帮助他们,也就不存在监管和激励问题,不需要晋升合伙人。一种是人力资本有多余但无法共享的律所。举个中国的例子,某些律师事务所的合伙人与法院有不错的交往,这种交往就是他的人力资本,但法院只认他这个人,不认别人,所以合伙人无法把他的这种人力资本分享给别人以创造更多收入。

后记

    Marc Galanter与Thomas M. Palay的晋升合伙人竞赛理论可以解释理想情况下律师事务所规模增涨的原因,但是如果出现其他因素时,该理论的解释力就会有所削弱。比如:

    如果法律服务市场的需求量,尤其是对规模化律师事务所的需求量不足以支撑律师事务所规模的不断扩大,律师事务所负担不起日益增多的非合伙律师,那么晋升合伙人竞赛也就继续不下去,律师事务所的规模将会增涨停滞乃至萎缩。这也可以解释为,由于市场需求的减少,合伙人的多余人力资本也在减少,没有太多多余的人力资本与非合伙律师分享,每名合伙人配备的非合伙律师因此可能会减少,律师事务所规模出现增涨停滞以及萎缩。

    晋升合伙人竞赛理论可以解释律师事务所自己提拔合伙人而发生的规模化,但是无法解释律师事务所通过合并而使规模发生变化。律师事务所通过内部竞争机制发生的规模化如前所述,是指数式,而且每年增涨的百分比是相对固定活略有增加的。但是由于法律服务市场的变化,律师事务所可能需要急剧的扩张,以增加它们在业务领域或地域上的覆盖面,仅仅靠自我生长是不够的,于是律所之间的合并愈演愈烈。这种通过合并实现的增加就不再是速度稳定的增涨,也不再完全是晋升合伙人竞赛的结果。

    晋升合伙人竞赛理论没有考虑到律师事务所之间的激烈竞争可能会对律师事务所规模化造成的影响。该理论要求非合伙律师在律师事务所持续工作一定的时间,如6到7年,在这段时间里参加晋升合伙人竞赛,并在律师事务所层级制度中逐步爬升。如果律师事务所之间的竞争足够激烈,把竞争对手的非合伙律师挖到自己事务所的情况会日益激烈,一方面,非合伙律师通过频繁地跳槽来晋升自己的级别,另一方面,律师事务所内部的竞赛机制将受到严重的破坏。

    尽管晋升合伙人竞赛理论与其他理论一样,只适用于特定条件下,但该理论仍能在相当程度上解释律师事务所规模化的内部条件和大概的趋势,把该理论与我国实际联系起来思考,相信一定能够为我国律师事务所规模化建设提供一定的启示。